门诊党支部学习十八届六中全会精神

从民法理论上说,法条载有应当一语,未必即说明它属于强制性规范。

颁发营业执照意味着恢复了相对人的营业自由或赋予了其行为能力,是否营业后果自负。但这种行政行为执行力的普遍性、当然性认可,所对应的是第二次世界大战前的行政执行制度。

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[23]不论这种总体把握在统计学上是否有具体的数据支持,[24]其基本立场在法学方法上和法治思维上都没有任何问题,此点毋庸置疑。行政执行诉讼   一、引言 我国行政行为执行力理论存在着深刻的意见分歧。[36]黄学贤,汪厚冬:《论公布违法信息——以公安行政管理为例》,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2013年第5期,第90页。从上述整理来看,我国行政行为执行力理论中的意见分歧不仅仅停留于如何理解执行力,还可以上溯到如何理解行政行为的问题。即便相对人行使其因行政行为而被恢复的自由或被赋予的行为能力时,受到了他人或者有关行政机关的妨害,问题也已经转化为经济法或刑法问题,或有关行政机关妨害营业活动的行政合法性问题,与该行政行为的执行属不同范畴。

教育部门取消其报考高、中等院校资格。学界完成这一任务的情况,将影响到部门行政法立法修改的质量。参见郑磊:《制度层面的合宪性限定解释》,载《浙江社会科学》2010年第1期。

但总体上讲,不引用宪法、不解释宪法这一实际操作模式也未受到挑战。基于宪法解释实际上所具有的两重含义,法官所不能拥有的仅仅是专门审查机关所独占的那种权力。这也可以佐证合宪性解释在实践上来源于美国。进入专题: 合宪性解释 宪法解释 司法过程 合宪性审查 宪法实施 。

理论界通常认为,宪法解释权仅属于全国人大常委会。参见前文第一部分第(二)节。

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目前主张合宪性解释作为推动八二宪法实施之有效途径的学者,几乎都采取概念上的躲闪战术或迂回战术,试图回避合宪性解释中的宪法解释成分,以求得与体制之和谐。参见胡锦光、韩大元:《中国宪法》,法律出版社2007年版,第125、147、163页。法院所急切需要的,是当个案中的系争法规范存有强烈违宪嫌疑、以至于无法实现保全——即合宪性解释最终行不通——的时候,通过一个制度化的方式向有权对该法规范作出合宪性评价的机关提出请求,以便为个案裁判解套。然而,从某种意义上讲,纯粹抽象的宪法解释是不必要的,因为通过立法就足以完成宪法具体化的任务了。

这里的关键并不在于两者之中谁进行了宪法解释或没有进行宪法解释。只要法院不僭越行使全国人大常委会作出第一种宪法解释的权力,那么合宪性解释就完全不会干扰现有的合宪性审查制度或宪法监督制度,并且还会成为提升宪法权威、整合法律秩序的有效方法。没有说明,何以证明已有理解?如果宪法文本、宪法概念或宪法原则完全不被司法说理过程所提及,那么法律解释之操作在外观上就不能展现出与没有运用合宪性解释时的不同之处。【关键词】合宪性解释 宪法解释 司法过程 合宪性审查 宪法实施 一、合宪性解释:宪法实施的另一条道路? (一)合宪性解释的概念 合宪性解释是指当法律存有不止一种合理解释时,选择其中不与宪法规范相冲突或与宪法规范最相符的解释方案作为其正解。

事实上,全国人大常委会只是专属性地占有抽象审查并宣告法律之合宪性的权力,八二宪法并未禁绝法院在普通诉讼程序中对宪法进行必要的解释。但他的分析恰恰说明,解释宪法的主体是否有权据此宣布某部法律违宪是制度设计的起点,进而才创设了普通法院在不能作违宪宣告时的提请程序(所谓关联程序不同)、以及对普通法院所作宪法解释的约束力之限定(所谓解释结论之效力不同)。

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(二)实践中的宪法解释之否认及反思 与此同时,我们也有必要把视野从经典的法学方法上的操作拉回到形而下的审判制度及其实践的层面,看看宪法解释究竟如何被法院拒之门外,以及这种宪法解释之否认的现状又是如何形成的。前引7,胡锦光、韩大元书,第125、163页。

但事实上,其他法院的合宪性审查建议权也基本上归于沉寂。很显然,第一种宪法解释具有很强的规范创设之性质,作为行使此项权力之成果的宪法解释案将具有很高的规范位阶:作为对宪法条款的权威解释,解释文实际上取代了被解释的宪法原文,成为宪法规范的渊源,因此具有优越于法律、行政法规等规范性文件的地位,也对所有国家机关——包括法院——构成约束。根据这个定义,只有全国人大常委会或拥有颁布司法解释的权力的最高法院才能够作出法律解释。二、作为单纯解释方法的合宪性解释 作为单纯解释方法的合宪性解释,是指合宪性解释与传统的法律解释方法一样,能够独立提供一种对法律的理解方式。只不过,此处关于容许法院援引或解释宪法如何促进了实施宪法的目的之论述仍有待进一步的精细化。另一方面,中国的法院也没有必要脱离个案裁决的需要,去一般性地宣告和处理某部立法在整体上的合宪性。

3. 有关宪法解释的观念所造成的制约 按目前主流学说,宪法解释被认为是由有权解释之机关依专门程序对宪法条文的含义所作出的说明,而这里的有权解释机关则被认为仅是全国人大常委会。实际上,迄今尚未有任何一个案件以系争法律违宪为由而排除该法律之适用。

尽管一般认为,宪法实施并不限于司法适用这一种形式,但毫无疑问,仅仅通过立法来展现宪法的存在感是不符合当下的法治理念和立宪主义的普遍标准的。[15] 下文将对法院如何被禁止援引宪法进行分析,参见下文第四部分第(一)节。

曾经名噪一时的河南洛阳种子案[16]仅仅是以全国人大常委会制定的法律排除河南省人大常委会制定的地方性法规的适用,就导致洛阳市中级法院的法官几乎遭受被免职的处分,可见各级人大常委会对于法院所行使的合宪性审查权(严格来讲,此案是合法性审查权)的抵制有多强烈。如前所述,全国人大常委会解释宪法的权力获得了宪法与立法法的明确授权。

[26] 三、作为冲突规则的合宪性解释 作为冲突规则的合宪性解释,是指在已有的若干种法律解释方案中,以宪法为标准,选取不与宪法相冲突的一种解释方案作为法律解释之正解。翟小波教授也曾论及合宪性解释的问题,他的观点是合宪性解释仅仅是法律解释,而不是宪法解释。但是,除了香港特别行政区成立之后,因应《香港特别行政区基本法》第158条设定的极为特殊的解释制度而作出过若干次解释之外,全国人大常委会基本上是一个沉默的解释者。本文认为,这一观念上的误区恐怕是宪法实施的重要理论障碍,必须予以重新辨析并清理。

21世纪初,理论界在有关违宪审查制度的热潮中进一步推进了有关宪法监督机制的讨论。然而,时过境迁,立法机关垄断法律解释权的做法早已被证明不能符合实际需要,以至于1912年的《瑞士民法典》第1条就明确规定承认现实法律的漏洞,并将填补工作委诸法官。

至此,我们尚需回答的问题即是,既然合宪性解释中的宪法解释在事实上不可避免,那么因宪法授予全国人大常委会宪法解释权而形成的制度张力如何化解?本文认为,我们应当从司法过程中宪法解释之固有性与违宪宣告权之独占性的关系中来求解。[13] 全国人大所通过的法律是不受任何合宪性审查制度所制约的。

也就是说,合宪性解释源出于对法律进行解释的需要,但其中又包含有对宪法的关照、或者说法官负有考量宪法规范之义务。因此,严格来讲,我国合宪性审查体制中司法机关的角色并不限于最高人民法院。

前引1,路易·法沃勒文,路易斯·亨金 书,第36页以下。笔者认为,合宪性解释是同时包含法律解释与宪法解释的司法过程,其在当下中国的可行性并不在于其没有解释宪法,而在于其不会作出法律违宪的抽象式宣告。[28]尽管这一段论述出现在讨论专门机关审查模式的语境中,但其实,即便是对于不具有宣告法律违宪之权力的法院而言,对作为冲突规则之参照标准的宪法规范的理解过程与专门机关是没有区别的,其实质就是对宪法的解释(在合宪性解释作为冲突规则而被使用时,先前的法律解释操作已经完结,剩下的仅有对宪法的解释)。[44]目前关于法律解释的普遍观念的混乱之处主要在于,仅仅看到了法律解释的一种存在形式所具有的立法属性或抽象属性,而忽视了司法过程中固有的法律解释的要素,以至于认为但凡称得上是法律解释者,必定只能是抽象解释,因此只能交由专门主体或有权主体为之——如全国人大常委会。

因此,虽然合宪性解释并不是将宪法规范直接函摄于个案事实,而只是参与建构法律适用的逻辑大前提,但是这一过程中对于宪法规范的形式上的分析与论述是不可缺少的,宪法规范不可能如幽灵一般隐藏起来。[10] 严格来讲,全国人大对全国人大常委会进行监督所依照的法律基准并不限于宪法。

[22]  前引5,苏永钦书,第84页。就某个宪法条款而言,无论是否已存在全国人大常委会所作之解释,都不妨碍个案裁判中的合宪性解释。

宪法解释权没有被授予审判机关,甚至在形式上也没有授予全国人大。参见【法】路易·法沃勒:《欧洲的违宪审查》,载【美】路易斯·亨金 著,阿尔伯特·J·罗森塔尔主编:《宪政与权利——美国宪法的域外影响》,郑戈、赵晓力、强世功译,生活·读书·新知 三联书店1996年版,第52页。


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